Freedom-To-Operate (FTO)
ביום ההשקה של המוצר החדש שפיתחנו נתבענו על הפרת פטנט, בדרישה להוציא נגדנו צו מניעה מלייצר ו/או לשווק את המוצר; מוכנים?
בוקר שגרתי במשרד. בדרך לעמדת הקפה אני מתעדכנת בהתקדמות הבחינה של בקשה לפטנט ושומעת על הפגישה המתוכננת של מנהל השיווק עם לקוח חדש. “כן, אעביר מצגת מעודכנת במהלך היום” אני מפטירה בביטחון. חוזרת למשרד, עוברת על המיילים מהלילה, ואז זה קרה – המנכ”ל נכנס, מניח על שולחני שלושה כרכים עבי כרס, נותן בי מבט אלכסוני ומפטיר: “זה הגיע הבוקר. לטיפולך…” ויוצא. אני נדרכת; החברה המתחרה תובעת אותנו על הפרת פטנט!!!
תרחיש א: אוחזת בי אימה.
תביעת הפרת פטנט מיועדת למנוע יצור, שיווק ו/או שימוש במוצר שנטען כמפר פטנט; זהו הליך משפטי מורכב ויקר שנמשך כמה שנים. כדי ללמוד את טיעוני התביעה, ולגבש טענות הגנה להגשה במועד, עלי להירתם מיידית לעבודה מסביב לשעון. נזדקק למומחה שיתן חוות דעת בתחום הטכנולוגי שלנו, למשרד עורכי דין מנוסה בליטיגציה של פטנטים שיהיה זמין לעבוד איתנו באינטנסיביות, אזדקק להתגייסות מיידית של המעבדה… אני משחזרת בדמיוני את דיוני התקציב שהסתיימו זה עתה ובהם לא הקצינו משאבים להליך משפטי שכזה… הצילו!!!
תרחיש ב: אני מדפדפת בכתב התביעה בתחושת סיפוק; צפינו את המהלך, נערכנו אליו מראש כחלק מאסטרטגיית הפטנטים של החברה, טיעוני המחץ מוכנים ומזומנים להצגה בפני בית המשפט. אני מתקשרת לעורכת הדין שגייסתי מראש למטרה זו, ומבשרת לה שצפויה לנו תקופה מרתקת של עבודה משותפת. והתקציב? ובכן, בדיוני התקציב שהסתיימו לא מזמן הסברתי שקיימת אפשרות לתביעה מצד המתחרה ונתתי הערכת תקציב שנרשמה בסעיף המתאים.
באיזו מהאפשרויות הייתם בוחרים? כולנו היינו מוותרים בשמחה על תביעות והליכים משפטיים; על כל הזמן, האנרגיה, הסיכון והעלויות הכרוכים בכך. ובכל זאת, בחברה התחרותית שבה אנו פועלים, תמיד קיים הסיכון לתביעה מצד המתחרים, במטרה לעכב או למנוע את הייצור והשיווק של המוצר שפיתחנו בעמל רב. לא הייתם מעדיפים להתכונן לאפשרות זו? לא תעקבו אחר הפטנטים של המתחרה, תלמדו אותם, תוודאו שאתם מסוגלים להוכיח בקלות שהמוצר שאתם מפתחים אינו נכלל בהם?
חברות רבות עושות זאת; עורכות חיפושים[1] בתדירות קבועה, לומדות את תוצאותיהם ומיישמות את המסקנות[2]. אבל רבים וטובים מתעלמים מהפטנטים של המתחרים; למה? התשובות בדרך-כלל נעות בין: “לי זה לא יקרה”… לבין: “אם נתבע, נתמודד. כרגע יש לנו משימות דחופות יותר”… נשמע מוכר?
לפעמים שיטת ההתעלמות מצליחה, ואף מתחרה לא תובע אותנו. האם ההתעלמות שווה את הסיכון? תלוי את מי שואלים… זו שאלה של אופי ושל השקפת עולם; מי שסומך על המזל, ימשיך להתעלם, ולא יערך ליום פקודה.
מצבנו עדיף כשבאמתחתנו תיק פטנטים המכסה יפה את המוצר שבפיתוח, ישומיו ושכלוליו. במצב כזה, אמנם אין הבטחה שהמוצר שלנו אינו מפר פטנט של מתחרה, ועדין תתכן למתחרה זכות תביעה נגדנו, אבל יתכן שגם לנו יכולה להיות זכות לתביעה דומה נגדו.
האם ניתן למנוע מראש תביעת הפרת פטנט? כיצד?
אנו מגיעים לתרחיש שלישי: עיון בעדכון החודשי[3] מגלה לנו שבקשת הפטנט של החברה המתחרה אושרה. אנחנו בודקים את התביעות שאושרו; הניסוח שלהן רחב ובפרשנות מסוימת הן עלולות לכסות את המוצר שבפיתוח. אנו מעיינים בתיק הבחינה, עורכים חיפוש של ידע קודם, מתייעצים עם החוקרים בחברה ומסכמים את הממצאים; בעקבות מימצאי הבדיקה, יתכן שנמליץ לפתוח בהליך התנגדות לבקשה לפטנט של החברה המתחרה[4]. ככל הליך משפטי גם זה עולה כסף וכרוך במשאבים, כמו-גם במידה של אי-ודאות, אך זהו לעיתים הליך רצוי שמונע מונופול בלתי מוצדק.
בהליך התנגדות לפטנט יש להציג ראיות משכנעות. מנגד, למבקשת הפטנט קיימת הזכות לשטוח טענות תומכות משלה וכן ראיות. בסופו של דבר תתקבל החלטה אם לאשר את תביעות הפטנט כפי שקובלו, לשנות אותן או לדחותן.
ההתנגדות לבקשה לפטנט הנה, במרבית המקרים, הליך מניעתי מסוג הקדמת תרופה למכה; ללא פטנט תקף, מן הסתם, לא ניתן לבסס תביעת הפרת פטנט. המועד להגשה של התנגדות לבקשה לפטנט מוגבל בזמן, ועל מנת לעמוד בו, יש להתעדכן לעיתים קרובות בנוגע לבקשות לפטנטים בתחום הטכנולוגי שמעניין אתכם ולהתכונן מבעוד מועד.
Freedom-To-Operate (FTO), ובעברית: חופש פעולה מסחרי, משמעו: בדיקה שהיצור, השיווק והשימוש במוצר החדש אינו מפר זכות תקפה של אחרים בקניין רוחני. אמנם, גם כשנערכת בדיקה רצינית, לא ניתן להבטיח חופש פעולה מסחרי באופן מוחלט, ועדין קיים חשש כלשהו מתביעת הפרת פטנט מכיוון לא צפוי; אולם קיימות דרכים להפחתת הסיכון באופן משמעותי. בעת הפיתוח של כל טכנולוגיה חדשה, מומלץ לערוך מעת לעת חיפוש מקצועי של פטנטים ובקשות לפטנטים בתחום, לבצע הערכת פטנטים מקצועית ולהבין את הרלבנטיות של כל אחד מהם לטכנולוגיה שבפיתוח; בהתאם לכך, יש לקבל החלטות אסטרטגיות; לפעמים נשנה במשהו את הטכנולוגיה, לפעמים נגיע להסכם עם בעל הפטנט שעומד בדרכנו, ולפעמים נתכונן להליך משפטי. כל עוד אנחנו מכירים את הפטנטים בתחום ואנחנו מעודכנים, נקל על עצמנו להתמודד איתם בהצלחה ומבעוד מועד.
לסיכום, סקרנו בקצרה שלוש אפשרויות להתייחסות לפטנט של חברה מתחרה:
אפשרות א: להתעלם מהסיכון, אם בגלל הרצון לחסוך בעלויות או מתוך בטחון מוחלט ביחודיות המוצר שלנו; אפשרות זו אינה מומלצת, משום שאין לדעת מי ומה ממתין לנו מעבר לפינה, והחיסכון הכספי בטווח הקצר עלול לעלות לנו ביוקר בהמשך.
אפשרות ב: להתכונן מראש לתביעה עתידית באמצעות חיפוש ואיתור מתחרים פוטנציאליים למוצר שאנו מפתחים, וגיבוש אסטרטגיית הגנה; בדרך זו נגיע מוכנים למקרה של תביעה. כדאי לפעול במקביל לכך שהטכנולוגיה שלנו תכוסה בפטנטים משלנו במדינות היעד.
אפשרות ג: Freedom-To-Operate- בדיקה שוטפת שהיצור, השיווק והשימוש בטכנולוגיה שאנו מפתחים לא יפרו זכות תקפה בקניין רוחני של מישהו אחר. במקרה הצורך, נקדים תרופה למכה באמצעות התנגדות לפטנט, בנסיון למנוע או לבטל את קבלתו, ואם נצליח, לא יהיה פטנט, ובעצם, ישמט הבסיס לתביעת הפרת פטנט.
אין לראות באמור לעיל יעוץ משפטי כלשהו. המורכבות בענייני פטנטים גדולה וכרוכה בהיבטים מסחריים, משפטיים וטכנולוגיים. כל מקרה נבחן לנסיבותיו, ההיבטים הרלבנטיים נשקלים על ידי הצוות ומתקבלת החלטה לגופו של עניין. אין תשובה אוטומטית או אוניברסאלית לכל המקרים. אבל… כן, יש הרבה מקום ליצירתיות!
שירלי ויזר היא מייסדת Caesarea-Patents ועוסקת בניהול הקניין הרוחני כפרילנסר.
www.Caesarea-Patents.com
